Fim da guerra fiscal sobre ICMS no e-commerce

Foi necessário amargar mais de três anos para que chegasse ao fim um dos maiores episódios de guerra fiscal do Brasil, especificamente considerando as discussões sobre a forma de repartição do ICMS sobre operações de compra e venda via internet.

Nesta semana foi aprovada e promulgada uma emenda à Constituição da República cujo intuito é justamente o de solucionar o problema. De acordo com a regra, os Estados envolvidos em cada operação de compra e venda on line (o Estado da origem da mercadoria e o de seu destino, onde está o consumidor) deverão repartir o valor recolhido a título de ICMS conforme detalhamos a seguir.

(i) A Origem do Problema

A discussão sobre a forma de pagamento dos tributos sobre produtos em operações originadas pela internet não é novo nem é especifico do Brasil. O crescimento das operações de e-commerce vem gerando em todo mundo tais discussões. Estados Unidos e a Europa já passaram por tais discussões no passado.

No Brasil o conflito teve sua origem com a publicação do Protocolo ICMS nº 21 do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária – que dispõe sobre a repartição da alíquota de ICMS entre os estados de origem e destino da mercadoria nas operações mencionadas, obrigando, inclusive, os Estados não signatários do Protocolo.

Ocorre que, na prática, os prejudicados foram os contribuintes, haja vista que os estados do Sul e Sudeste cobravam o imposto com alíquota interna (17% a 19%), obedecendo à regra constitucional, enquanto os estados das demais regiões começaram a cobrar o diferencial de alíquota (10% a 12%), de acordo com a regra do protocolo, o que acabou por resultar em uma tributação extremamente superior, naturalmente repassada no preço da mercadoria e suportada pelo consumidor final.

Essa situação foi prontamente repudiada e combatida pelos contribuintes por meio de ações contra a constitucionalidade da cobrança adicional e suas consequências, como apreensão das mercadorias sem o recolhimento do imposto devido ao estado de destino do bem, tendo sido decretada a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21 em setembro de 2014, com modulação dos seus efeitos.

Paralelamente, tanto o Senado quanto a Câmara elaboraram propostas de emendas à Constituição como forma de solucionar o conflito, tendo sido, após longo processo legislativo, aprovada a nova regra, que passa a vigorar, em tese, ainda este do ano, respeitada a noventena[1], como demonstraremos adiante.

(ii) A Solução Discutida

A solução definitiva para o problema do ICMS veio com a Emenda Constitucional aprovada há poucos dias pelo Congresso, que definiu que, no caso de vendas intermunicipais via internet para consumidor final não contribuinte, os Estados destinatários das mercadorias terão direito a participação na distribuição do imposto do produto referente ao diferencial entre a alíquota interna e interestadual. Assim, fica dividido o ICMS entre o Estado onde está situada a loja online ou centro de distribuição e o estado onde está localizado o consumidor dessa mercadoria.

Vale lembrar que, foi também aprovada uma regra de transição para a mudança, eis que sua mudança imediata geraria um rombo no orçamento dos estados não signatários do protocolo mencionado. Desta forma, ficou estabelecido que o diferencial de alíquota devido em 2015, 20% fica para o estado de destino e 80% para o estado de origem; em 2016, serão 40% para o estado de destino e 60% para o estado de origem; em 2017, 60% para o estado de destino e 40% para o estado de origem; em 2018: 80% para o estado de destino e 20% para o estado de origem; e, a partir de 2019, 100% para o estado de destino.

Portanto, a partir da entrada em vigor da regra, os contribuintes que realizarem vendas pela internet para consumidor final, deverão ficar atentos no momento de pagar o tributo, dividindo o diferencial de alíquota na proporção estabelecida na legislação, recolhendo-o por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), que já é utilizada hoje nos casos de repartição de alíquota.

Entendemos importante destacarmos, nesse momento, que a Emenda Constitucional atribuiu uma redação confusa acerca do prazo em que passa a gerar efeitos, o que traz um prejuízo à regra de repartição do diferencial de alíquota para o período de 2015 (80% para o Estado de origem e 20% para o de destino), fato que deverá originar disputas no judiciário.

Isso advém da disposição sobre a vigência da norma estabelecer que as regras passem a produzir efeitos “no ano subsequente (2016) e após 90 dias desta (publicação)”, enquanto a regra de repartição disciplinar que esta valerá para o imposto devido este ano (2015).

Diante disso, muitos varejistas tem receio dos Estados de destino dos bens exigirem, neste ano, os 20% previstos na legislação, fato que representaria verdadeiro adicional de 20% sobre o diferencial de alíquota, aumentando o custo sobre a operação, restando à empresa buscar uma decisão favorável no judiciário contra a cobrança.

Obviamente os Estados ainda devem disciplinar sobre a matéria em suas legislações internas, tanto acerca do recolhimento quanto à exigência do tributo, eis que, com a entrada em vigor da norma, altera-se uma regra constitucional que vinha norteando o regramento do tributo há mais de 20 anos.

Por fim, lembramos que os contribuintes que sofreram ou vem sofrendo os impactos da tributação criada pelo Protocolo ICMS nº 21, em nossa visão, possuem o direito de restituição do tributo pago indevidamente em razão das operações interestaduais de comercio eletrônico desde abril de 2011, haja vista a decisão proferida pelo STF em setembro do ano passado.

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[1] Período de 90 dias para eficácia da nova regra, contados da sua publicação.